Os Estados brasileiros, com sede de arrecadação, violando a lei e a Constituição Federal passaram a tributar a energia elétrica sobre a base de cálculo denominada TUST/TUSD e sobre a demanda contratada, o que gerou uma série de ações judiciais contestando sua legalidade, até que foi parar no Superior Tribunal de Justiça, que declarou ilegal a incidência do ICMS sobre essas bases de cálculos.
Primeiramente, cumpre esclarecer, que existem dois tipos de consumidores os cativos e os livres, os cativos só podem consumir a energia elétrica de um determinado fornecedor (pessoas físicas e empresas de pequeno e médio porte), enquanto os livres, através de um contrato, podem consumir de qualquer fonte geradora, o que ocorre com empresas e indústrias de grande porte.
Para fins de tributação do ICMS, a energia elétrica passou a ser considerada uma mercadoria, porém, para que haja incidência deste tributo, se faz necessária a circulação da mercadoria. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência máxima, entendem que somente ocorre circulação de mercadoria com a transferência de posse, de propriedade, assim, no caso da energia elétrica, esta transferência só ocorre, quando a energia saí da rede de distribuição e de transmissão e passa para dentro do estabelecimento consumidor e, é efetivamente consumida, dessa forma, o melhor posicionamento, entende que o ICMS só pode incidir sobre a energia efetivamente consumida pela pessoa jurídica ou pessoa física.
No caso do consumidor cativo, que é aquele que só pode consumir a energia de um fornecedor, por exemplo da CPFL, o ICMS tem incidido sobre todo o processo de entrega, denominado de TUST/TUSD, que a grosso modo, se entende - TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão) que são as torres de alta tensão que transportam a energia elétrica da fonte geradora (usinas) até a fonte distribuidora que é a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição), que são as unidades que captam a energia de alta tensão trazidas pelas Torres condensam e redistribuem para os consumidores.
Assim, entendeu o Egrégio STJ (Superior Tribunal de Justiça), que o ICMS só pode incidir sobre o consumo efetivo de energia elétrica e não sobre toda a operação de entrega da energia ao consumidor (TUST/TUSD), porque nesta operação de entrega, não há transferência de titularidade da mercadoria energia, que constitui o fato gerador do tributo ICMS.
No caso do consumidor livre (empresas e indústrias de grande porte por exemplo) o consumo se dá pela forma denominada de Demanda Contratada, que nada mais é do que uma quantidade de energia disponibilizada pela concessionária ao contratante (empresa). A empresa é obrigada a pagar um preço independente da utilização efetiva de energia e o ICMS incide sobre esse total de forma ilegal e abusiva, porque apesar de ter sido contratado um montante determinado, nem sempre, esse montante é efetivamente utilizado e a energia que não é utilizada, pode ser "reaproveitada" por outra empresa ou outro tipo de consumidor que não necessariamente o contratante, eis que este "residual" fica na rede de Transmissão, por isso, os Tribunais Superiores entendem indevido o ICMS sobre a demanda contratada.
Dessa forma, declarada a ilegalidade da base cálculo pelo STJ, surgiu para o consumidor de energia elétrica, o direito de exigir em juízo a exclusão da base cálculo TUST/TUSD e demanda contratada, o que de imediato pode gerar uma economia para o consumidor de até 16% sobre a fatura mensal e o direito de pedir a restituição dos últimos 5 anos.
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